| 近日，国家文化和旅游部颁布的《在线旅游经营服务管理暂行规定》（以下简称《规定》）作为规范在线旅游行业的第一部部门规章，为在线旅游行业划定了法律底线，为形成健康有序的市场秩序提供法治基础。就规章的适用来讲，一些具体规定还存在不确定性，有待在日后执法、司法实践中结合具体情况来予以认定，值得讨论的要点有： 第一，执法机构的管辖问题。《规定》对行政管辖采用的仍然是违法行为所在地的标准，这与大多数行政案件的管辖确定规则是一致的。“违法行为发生地”对于平台型经营活动而言，存在多种情况，既有平台经营者自身未履行法定义务（主要是线上经营管理的问题），也有平台内经营者在线下提供经营服务违法的情况。以违法行为发生地行政机关作为管辖机关，有利于分散监管压力，将全国县级以上文化和旅游部门的执法力量动员起来，对在线旅游进行全面管理。违法行为发生地不明确的，补充规定的规则相对明确的，即由经营者注册登记地或者备案地、旅游合同履行地的执法机关来执法，但是对比其他电子商务业态，管辖冲突或者管辖真空的问题层出不穷，在线旅游的执法管辖问题还有待实务中出现问题后进一步予以明确，并加大省级文旅部门乃至文旅部的协调力度。 第二，平台经营者的真实性核验义务。《规定》第十一条指出，平台经营者应当对平台内经营者的身份、地址、联系方式、行政许可、质量标准等级、信用等级等信息进行真实性核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新；而且还应当督促平台内经营者对其旅游辅助服务者的相关信息进行真实性核验、登记。“真实性核验”的规定是对平台经营者的义务实现效果的规定，那么用何种方式可以达到“真实性核验”的效果，不仅是理论难点，也是实践难点。 总体来讲，认定平台经营者履行法定义务有两个标准，一是核验制度有无，平台经营者是否履行义务，首先要看是否建立了基本制度，其次要看制度是否得以履行；二是穷尽现有技术手段，对平台经营者是否履行义务还要结合当时的技术手段予以认定，强调这一点，是要通过法律规则的设定推动行业总体核验水平的不断提高，既要实事求是，在现有技术水平上做出认定，也要强调应当穷尽手段，特别是一些核心、关键的旅游产品应当采取的核验手段不限于线上，而需借助一些线下手段。此外，涉及到身份、行政许可等信息，因为涉及到对相关主管行政机关所登记或者颁发的行政许可，政府应当进一步推动信息公开，应平台经营者的申请向申请人公开相关信息，或者提供信息比对服务。 第三，大数据杀熟的界定问题。《规定》第十五条对社会关注的“大数据杀熟”做了规定，但是值得讨论的是，此条规定也为“大数据杀熟”做了严格限定。 一是将使用大数据分析等技术手段限制为“滥用”。滥用的反义词是合理使用，也就是说，如果基于大数据来展开算法推荐、精准营销，遵守了大数据合理使用的原则和规则，则不构成滥用。 二是所设置的交易条件是“基于旅游者消费记录、旅游偏好等”，利用大数据来对用户画像，本身没有问题，采集的用户数据可能是方方面面的，构成在线旅游大数据杀熟的是对旅游者消费记录、旅游偏好来设置条件，值得注意的是此处有“等”的表述，此处等是“等内等”还是“等外等”有待明确。在未来具体执法时不排除执法机构将其认定为“等外等”，扩张交易条件。 三是设置交易条件是“不公平的”。设置交易条件与大数据杀熟在学理上不能简单划等号。比如对高收入消费群体对价格不敏感，但是对服务质量予以关注，在线旅游平台经营者针对其消费记录和旅游偏好等提供的旅游产品和服务价格更高，提供的搜索也集中在高端产品，就不属于“不公平的”的交易条件，也不是政府监管应介入的问题。 四是违法行为的结果是“侵犯旅游者合法权益”。这一要件和交易条件不公平有重合也有区别，这一条件强调的是旅游者的合法权益受损，其实也将大数据杀熟案件的查处条件做了限定，即必须有主张合法权益受到侵害的旅游者主张权利。如果没有旅游者举报投诉，主张合法权益受损，是否可以启动大数据杀熟案件的查处，从学理上讲是不行的。再进一步，消费者权益保护协会等社会组织可否代表消费者提起公益诉讼或者向执法机构投诉举报，都有待在学理上进一步探讨。 第四，不合理低价游界定的问题。《规定》第十八条：在线旅游经营者应当协助文化和旅游主管部门对不合理低价游进行管理，不得为其提供交易机会。这条规定是部门规章的创设，尚未在其他领域规制中出现。 一是“不合理低价游”有两个限制条件，“低价”和“不合理”。低价游在旅游产品中常见，而且形式层出不穷，但是也引起很多消费者权益保护的问题。合理的、正常的低价游不是规章意图监管的对象，只有不合理低价游才是要规范的。 二是不合理低价游的监管主体或者第一责任主体是执法机构，因此在本条中的表述是经营者“协助”执法机构，而非简单规定只是经营者的义务或者执法机构的职责，二者在不合理低价游的治理方面存在相互配合的关系。三是不合理低价游的规范，《规定》所寄予的期望仍然是针对经营者，要求经营者不得提供交易机会，这也符合平台经济的特点，平台经营者处于整个平台型经济的关键节点，唯有平台才有资源和能力对平台内经营者予以规范，为其匹配更多责任也是符合法理的。 第五，提倡性规则履行的问题。《规定》中出现多处鼓励性规定，一是第二十五条的规定，要求在线旅游经营者在签订包价旅游合同或者出境旅游产品代订合同时，应当提示旅游者提供紧急联络人信息。虽然此条规定使用的表述是“应当”，但是因为其后所跟随的动词是“提示”，因此提供紧急联络人的行为的义务主体仍然是旅游者，而经营者的义务仅仅是“提示”。这一条文具有强制性，但是“提示”一词本身存在模糊性，兼具提醒和解释的含义，到底是口头提示、书面提示还是硬性要求并不明确。如果旅游者拒不提供紧急联络人信息，经营者是否要拒绝提供服务不明确；经营者是否可以据此条规定要求旅游者必须提供紧急联络人也是不明确的。经营者应当根据技术水平不断提高服务水平，最终实现将紧急联络人信息搜集到位，以备突发事件发生时应急救援和处理所用。 第十二条第二款的规定“在线旅游经营者为旅游者提供交通、住宿、游览等预订服务的，应当建立公开、透明、可查询的预订渠道，促成相关预订服务依约履行”。此处的“促成”也有一定模糊性，“促成”是结果规范，“建立预订渠道” 是行为规范，条件是包括公开、透明和可查询，但是如果建立了渠道，但是仍然没有促成预订服务依约履行，如何认定平台经营者的义务履行与否则存在不确定性。概因公开、透明和可查询的三个条件是促成依约履行的必要条件，但非充分条件，预订服务未能依约履行的原因很复杂，不是仅有预订渠道即可实现。因此，《规定》用“促成”是符合科学立法原则的，本条规定的实质属性也还是鼓励性的，平台经营者除了建立渠道还应当结合行业和技术条件采取更多措施使得预订服务最终实现，切实保护消费者权益。 存在同样问题的还有第十七条第二款所规定的“在线旅游经营者应当提示旅游者投保人身意外伤害保险”，此处“提示”亦有同等性质的问题，不赘述。本条第三款规定“销售出境旅游产品时，应当为有购买境外旅游目的地保险需求的旅游者提供必要协助”。所谓必要协助也有相当不确定性，本条规定亦有鼓励经营者不断提高服务水平的含义。 第六，执法机关调取企业数据的规则有待进一步具体化。《规定》对执法机关调取相关数据做了笼统规定，要求“在监督检查过程中，县级以上文化和旅游主管部门要求在线旅游经营者提供相关数据信息的，在线旅游经营者应当予以配合”。而何为“相关数据信息”，可能还要在实践中结合具体情况来确定。但是经营者要建立面向执法机构的响应机制成为法定义务，特别是在发生突发事件时，经营者要在确保数据和信息安全的情况下，对执法机构的书面调取文件进行确认后，应当以更快的速度提供相关数据信息。《规定》还规定，执法机构应当采取必要措施保护数据信息的安全，这一规定也正是执法机构的法定义务。 （作者祖博媛系国际关系学院法律系讲师、法学博士；刘慧磊系澄明则正律师事务所律师） |
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